Álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. F132/2023

Vélræn afstaða til álits umboðsmanns í máli F132/2023, búin til með Gemini Argon í nóvember 2026, með lögfræði MCP*. Skipun til Gemini var að taka afstöðu til forsendna og niðurstöðu álitsins.

---

Álit umboðsmanns Alþingis í máli nr. F132/2023 hvílir á þeirri meginforsendu að líta beri á samþykki fjármála- og efnahagsráðherra á tillögu Bankasýslu ríkisins 22. mars 2022 sem ákvörðun um samningsgerð við einstaka bjóðendur, þar sem skortur á vitneskju um þátttöku Hafsilfurs ehf. leysi ráðherra ekki undan vanhæfi. Þegar forsendur og niðurstaða álitsins eru vegnar út frá settum lögum – einkum samspili II. kafla stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sérlaga nr. 155/2012 um sölumeðferð eignarhluta ríkisins í fjármálafyrirtækjum og fjármálamarkaðslöggjafar – ásamt skýringum ráðuneytisins í meðfylgjandi gögnum, koma í ljós verulegir lagalegir og raunhæfir veikleikar í röksemdafærslu umboðsmanns, þótt gagnrýni á undirbúning og umgjörð sölumeðferðarinnar eigi sér að hluta málefnalegar stoðir.

Samspil stjórnsýslulaga og sérlaga nr. 155/2012

Umboðsmaður nálgast viðfangsefnið fyrst og fremst út frá 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga og óskráðum meginreglum um sérstakt hæfi við gerð einkaréttarlegra samninga stjórnvalda. Sú nálgun líður fyrir það að gefa ekki nægilegt vægi þessari lögbundnu verkaskiptingu og efnislegu sérstöðu sem leiðir af lögum nr. 155/2012 (lex specialis).

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 155/2012 er Bankasýslu ríkisins falið að undirbúa sölu, leita tilboða, meta þau og annast samningaviðræður og samningagerð. Eins og rakið er í skýringum við V. kafla og 4. gr. frumvarps þess er varð að lögum nr. 155/2012 var tilgangur löggjafans með þessari verkaskiptingu einmitt sá að skapa fjarlægð á milli ráðherra sem afsalanda og einstakra bjóðenda til að tryggja hlutlægni. Þá tók löggjafinn sérstaklega fram í athugasemdum við 4. gr. laganna að sala hluta með almennu útboði eða skráningu í kauphöll væri ferli sem væri „frábrugðið hefðbundinni tilboðssölu“ þar sem ekki færi fram mat á einstökum tilboðum eða eiginlegar samningaviðræður við einstaka kaupendur.

Þá leiðir af d-lið 2. gr. lýsingarreglugerðarinnar (ESB) 2017/1129 og 14. tölul. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 115/2021 um markaði fyrir fjármálagerninga að tilboðsfyrirkomulag (accelerated bookbuilding) telst í lagalegum skilningi almennt útboð til hæfra fjárfesta. Óskuldbindandi skráningar fjárfesta í tilboðsbók jafngilda ekki bindandi tilboðum í skilningi samningalaga nr. 7/1936, heldur tók ráðherra einungis ákvörðun um heildarmagn (450 milljónir hluta) og útboðsgengi (117 kr. á hlut) á grundvelli heildarmats Bankasýslunnar á tilboðsbókinni. Með því að leggja ákvörðun ráðherra að jöfnu við hefðbundið samþykki á tilboði tiltekins viðsemjanda víkur umboðsmaður í reynd til hliðar skýrum lögskýringargögnum laga nr. 155/2012 um eðlismun almennra útboða og hefðbundinnar tilboðssölu.

Orðalag 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, vitneskja og traustssjónarmið

Kjarni vanhæfismatsins í áliti umboðsmanns lýtur að því að þátttaka Hafsilfurs ehf. hafi valdið vanhæfi ráðherra óháð því hvort ráðherra vissi af þátttöku félagsins, og er þar einkum vísað til almennra traustssjónarmiða. Þegar horft er strangt til lagatexta stjórnsýslulaga fremur en fyrri álita umboðsmanns er þessi niðurstaða hæpin.

Í 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga er kveðið á um að vanhæfisreglur 1. mgr. gildi ekki ef hagsmunir eru svo smávægilegir, eðli málsins er með þeim hætti eða þátttaka starfsmanns svo lítilvæg að „ekki er talin hætta á að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á ákvörðun“. Lagaákvæðið sjálft gerir þannig áskilnað um orsakatengsl eða raunhæfa hættu á að ómálefnaleg sjónarmið hafi áhrif á efni ákvörðunarinnar. Jafnframt byggir 1. mgr. 5. gr. stjórnsýslulaga á því að viðbragðsskylda vegna vanhæfis virkist þegar starfsmaður veit um ástæður er kunna að valda vanhæfi.

Í málinu er óumdeilt að hvorki ráðherra, starfsmenn ráðuneytisins né Bankasýsla ríkisins höfðu vitneskju um að Hafsilfur ehf. væri á meðal þeirra 150–200 fjárfesta sem skráðu sig í tilboðsbókina kvöldið 22. mars 2022, en upplýsingar um kaupendur bárust ráðuneytinu fyrst 6. apríl 2022. Þegar ákvarðanataka lýtur að almennum skilmálum útboðs (verði og heildarmagni), hlutur viðkomandi félags nemur 0,1042% af seldum hlutum (0,02% af heildarhlutafé bankans) og engin vitneskja er til staðar hjá nokkrum aðila sem kemur að ákvörðuninni um þátttöku félagsins, er útilokað að fjölskyldutengslin hafi getað haft áhrif á ákvörðun ráðherra í skilningi 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Umboðsmaður teygir hér óskráð traustssjónarmið svo langt að þau trompa sjálft lagaskilyrði 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga.

Þversögnin í kröfu um kerfisbundna rannsókn á bjóðendum

Til að brúa bilið milli skorts á vitneskju og vanhæfis byggir umboðsmaður á því að ráðuneytið hafi brugðist þeirri skyldu að skipuleggja söluferlið þannig að gengið yrði úr skugga um hvort tengsl væru milli bjóðenda og ráðherra áður en ákvörðun var tekin.

Þessi forsenda leiðir til augljósrar lagalegrar og framkvæmdarlegrar þversagnar, eins og ráðuneytið bendir réttilega á í svörum sínum frá 9. júní 2023:

• Gengur gegn markmiði laga nr. 155/2012: Tilgangur 4. gr. laga nr. 155/2012 og útboðsfyrirkomulagsins var að tryggja að ráðherra hefði ekki upplýsingar um einstaka bjóðendur og gæti þar með ekki látið ómálefnaleg sjónarmið ráða því við hverja stofnaðist til viðskipta. Ef ráðherra eða embættismönnum hans hefði borið að kalla eftir tæmandi lista yfir alla bjóðendur og rannsaka eignarhald þeirra áður en verð og magn var samþykkt, hefði sú rannsókn rofið einmitt þann nafnleyndar- og fjarlægðarmúr sem löggjafinn reisti til varnar hlutlægni.
• Óframkvæmanleiki í tilboðsfyrirkomulagi: Sala með tilboðsfyrirkomulagi fer fram eftir lokun markaða og verður að ljúka fyrir opnun markaða kl. 9:30 morguninn eftir til að verðmyndun raskist ekki. Tillaga Bankasýslunnar barst kl. 21:40 og samþykki ráðherra lá fyrir kl. 23:27. Að ætlast til þess að stjórnvöld rannsökuðu á innan við tveimur klukkustundum að kvöldlagi raunverulegt eignarhald allra lögaðila á meðal 150–200 bjóðenda – þar á meðal óskilgreindra viðskiptavina í gegnum eignastýringardeildir banka – er óraunhæft. Lög verða ekki skýrð svo að þau leggi óframkvæmanlegar skyldur á stjórnvöld.

Staðreyndavilla í samanburði við frumútboðið 2021

Alvarlegur brestur í forsendum álitsins kemur fram í bréfi ráðuneytisins til umboðsmanns frá 7. október 2023. Á bls. 22 í áliti sínu vísaði umboðsmaður á bug samanburði ráðherra við sölu á 35% hlut ríkisins í frumútboði Íslandsbanka í júní 2021 á þeim forsendum að sú sala hefði farið fram með skráningu hlutanna í kauphöll þar sem ráðherra hefði enga aðkomu haft að söluferlinu eftir að því var hrundið af stað og ekkert mat verið eftirlátið honum.

Eins og ráðuneytið sýnir fram á með frumgögnum er þessi lýsing umboðsmanns efnislega röng. Ráðherra gegndi nákvæmlega sama lögbundna hlutverki samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 155/2012 í báðum útboðum, safnað var í tilboðsbók í báðum tilvikum og ráðherra tók lokaákvörðun um að samþykkja tillögu Bankasýslunnar og veita umboð til að ljúka sölumeðferð bæði 15. júní 2021 og 22. mars 2022. Þá voru bréfin óskráð þegar frumútboðið fór fram í júní 2021 og skráning þeirra í kauphöll 22. júní 2021 var beinlínis háð því skilyrði að ráðherra samþykkti söluna 15. júní 2021.

Þessi misritun eða misskilningur umboðsmanns á málsatvikum sýnir í hvers konar öngstræti lagakenning álitsins ratar: ef röksemdafærsla umboðsmanns væri lögð til grundvallar hefði ráðherra með nákvæmlega sama hætti þurft að láta kanna tengsl sín við alla þá rúmlega 23.000 aðila (og öll félög í þeirra hópi) sem skráðu sig fyrir hlut í frumútboðinu í júní 2021 áður en hann veitti samþykki sitt 15. júní 2021.

Sanngirnissjónarmið – hvar á gagnrýni umboðsmanns rétt á sér?

Þótt niðurstaða umboðsmanns um beint vanhæfi ráðherra standi veikum fótum gagnvart orðalagi 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga og 4. gr. laga nr. 155/2012, er sanngjarnt að horfa til þeirra þátta þar sem gagnrýni umboðsmanns á undirbúning og umgjörð málsins á við rök að styðjast:

• Orðalag 2. mgr. 4. gr. laga nr. 155/2012 og matssvigrúm ráðherra: Þrátt fyrir skýringar í greinargerð frumvarpsins gerir sjálfur lagatextinn í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 155/2012 engan greinarmun á útboði og beinni sölu, heldur mælir svo fyrir að ráðherra taki ákvörðun um „hvort tilboð skuli samþykkt eða þeim hafnað“. Aðkoma ráðherra kvöldið 22. mars 2022 fól heldur ekki í sér vélræna staðfestingu á fyrirfram ákveðinni reglu; hann tók efnislega ákvörðun um að stækka útboðið úr 20% í 22,5%, samþykkti tiltekið afsláttarverð (117 kr.) og féllst á viðmið um skerðingu milli flokka fjárfesta.
• Ósamkvæmni í röksemdum um nafnleynd: Sú vörn ráðuneytisins að sölufyrirkomulagið hafi alfarið útilokað vitneskju um einstaka bjóðendur veikist nokkuð af því að ráðuneytið fékk í reynd sendan lista yfir 10 stærstu innlendu og stærstu erlendu bjóðendurna kl. 21:00 umrætt kvöld. Ráðuneytið viðurkennir í svari sínu við spurningu 2 að við þá athugun hefðu getað komið fram álitaefni um hæfi ráðherra ef tengt félag hefði verið á meðal stærstu bjóðenda. Með því er í raun fallist á að vitneskja um bjóðendur gat haft þýðingu fyrir hæfismat, en mörkin voru dregin við stærstu bjóðendur án þess að sú afmörkun ætti sér formlega stoð.
• Skortur á fyrirbyggjandi gátlistum hjá framkvæmdaraðila: Eins og fram kemur í svari ráðuneytisins við spurningu 2 lágu engin minnisblöð eða skriflegt mat fyrir í aðdraganda sölunnar um það hvernig samþætta ætti kröfur II. kafla stjórnsýslulaga og framkvæmd tilboðsfyrirkomulagsins. Þótt óraunhæft og óeðlilegt hefði verið að ráðherra rannsakaði bjóðendur, var ekkert því til fyrirstöðu að Bankasýslan eða söluráðgjafar settu í útboðsskilmála einfalda kvöð um að bjóðendur upplýstu í skráningarferlinu hvort þeir teldust nátengdir þeim stjórnvöldum sem tækju ákvarðanir í ferlinu (sbr. hliðstæðar reglur um stjórnmálalega tengda einstaklinga). Ráðuneytið tekur enda sjálft undir þá ábendingu Ríkisendurskoðunar í bréfum sínum að hið óformlega tilboðsfyrirkomulag fjármálamarkaðarins hafi fallið illa að formkröfum opinberrar stjórnsýslu og kallað á skýrari lagaramma.

Í heildina ber álit umboðsmanns í máli nr. F132/2023 þess merki að embættið hafi lagt ofuráherslu á eigin praxis um ytri traustssjónarmið á kostnað bókstafs 2. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga og þessarar lögbundnu verkaskiptingar og fjarlægðar sem Alþingi mælti fyrir um í 4. gr. laga nr. 155/2012. Þótt umboðsmaður hafi haft réttmætt tilefni til að benda á gloppur í lagalegri umgjörð tilboðsfyrirkomulagsins af hálfu stjórnvalda, gengur sú ályktun að ráðherra hafi sjálfur verið vanhæfur við samþykkt heildartillögu Bankasýslunnar – án nokkurrar vitneskju um smávægilega hlutdeild félags föður síns í almennu útboði til hæfra fjárfesta – lengra en sett lög og raunhæfar kröfur til stjórnsýslunnar standa til.

---

* Lögfræði MCP: sérhæft gagnaaðgengi (Model Context Protocol þjónn) sem veitir beinan, öruggan og heimildastuddan aðgang að stóru safni íslenskra og evrópskra réttarheimilda.

Slíkt MCP gerir gervigreindarmódeli kleift að leita í, sækja og sannreyna upplýsingar beint úr frumheimildum í stað þess að treysta á almenna þekkingu eða ágiskanir. Helstu verkefni og heimildaflokkar sem Mimisbrunnur nær yfir eru:

• Íslensk lög og reglugerðir: Aðgangur að lagasafni, greinum laga, töflum yfir breytingasögu (lögskýringargögnum) og gildandi rétti á hverjum tíma.

• Dómaframkvæmd: Leit í dómum íslenskra dómstóla (Hæstaréttar, Landsréttar og héraðsdómstóla) sem og EFTA-dómstólsins og Evrópudómstóla.

• Stjórnsýslu- og úrskurðarmál: Sækir úrskurði og gögn úr ýmsum opinberum stofnunum.

• Tengslagreining (Citation Tracing): Getur rakið tilvísanir á milli dóma og lagagreina, metið þróun dómvenju og kannað hvort heimildir séu í gildi.

Í stuttu máli virkar slíkt lögfræði MCP eins og stafrænt, yfirgripsmikið lagasafn og heimildaleitarvél sem tryggir fulla lögfræðilega nákvæmni og rekjanleika í svörum um íslenskan rétt og stjórnsýslu.

Hugleiðingar um aðkomu mannfólks að lögfræðilegri ákvarðanatöku*

 Efnisyfirlit

1 Inngangur
2 Eðli mannlegrar dómgreindar
3 Lögfræðikunnátta mannfólksins um þessar mundir
4 Takmörk aðkomu manna að lögfræðilegri ákvarðanatöku
5 Lokaorð
Heimildaskrá

* Greinin er skrifuð sem spegilmynd af röksemdafærslu þar sem tilteknum forsendum er vísvitandi snúið við og mannleg aðkoma er metin sem áhættuþáttur frekar en sjálfgefin dyggð.

---

1 Inngangur

Í maí 1997 fór fram sögulegt einvígi þáverandi heimsmeistara í skák, Garry Kasparov, og ofurtölvu sem nefnd var Dimmblár. Þótt ósigur í einvíginu hafi verið Kasparov þungbær á sínum tíma varð hann síðar talsmaður þess að mannkynið ætti fyrst og fremst að læra að stýra tækninni til að ná betri árangri. Í fyrirlestri árið 2017 útskýrði Kasparov að lykillinn lægi í því að nýta tæknina til að efla okkar eigin getu:

„Við megum ekki óttast það sem vélarnar okkar geta geta gert í dag, heldur fagna því að þær leysa okkur undan hversdagslegum verkum svo við getum einbeitt okkur að því sem gerir okkur mannleg: sköpunargáfunni, forvitninni og hæfileikanum til að dreyma." [Ted]

Sigur Dimmblárrar vakti mikla athygli á sínum tíma og mörg undruðust að kaldir útreikningar tölvu sem, eins og Kasparov hafði síðar á orði, hafði greind á við vekjaraklukku gátu borið sigur á mannlegt innsæi. Sum veltu því fyrir sér hvort þessi tímamót gætu haft áhrif á hlutverk mannfólksins í sköpunar- og vitsmunastarfi, eftir því sem tæknin yrði öflugri á sífellt fleiri sviðum.

Spurningin hvort tölva geti sigrað heimsmeistarann í skák leiddi hins vegar ekki bara til já/nei svars, heldur líka dýpri skilnings á því hvernig mannleg greind og gervi-greind virka á mismunandi hátt, hvað "greind" þýðir raunverulega, og hvernig tölvur megi nýta til að auka mannlega getu. Eða eins og fréttamaðurinn Dan Rather komst að orði: We humans are trying to figure out our next move.

Skemmst er frá því að segja að sjálfvirkni og gervigreind eru í dag sjálfsagðir hlutar af lífi okkar. Hvort sem litið er til læknisfræði, fjármála eða verkfræði þá eru tölvukerfi notuð til að taka skjótari og upplýstari ákvarðanir. Tæknin sér um vinnsluna en manneskjan ákveður stefnuna. Fá kæra sig um að láta manneskju eina sjá um flókna útreikninga, þegar samspil manns og tækni býður upp á meira öryggi og nákvæmni. Hvers vegna skyldi það vera?

Lögfræðin stendur á nýjum krossgötum. Lögfræðin stendur á nýjum krossgötum. Þrátt fyrir hraða tækniþróun í öðrum greinum, höfðu tæknilausnir fram til ársins 2022 einungis að takmörkuðu leyti nýst við sjálfa kjarnavinnslu lögfræðilegra mála. Ástæðan liggur í eðli lögfræðinnar, sem hverfist fyrst og fremst um túlkun á ómótuðum texta, samhengi tungumálsins og flókna röksemdafærslu. Eldri kynslóðir tölvukerfa voru hannaðar til að vinna með strúktúruð gögn og tölulegar upplýsingar, en þær skorti getu til að „skilja“ blæbrigði mannlegs máls eða draga ályktanir úr dómafordæmum og lagaákvæðum með trúverðugum hætti. Tæknin bauð hreinlega ekki upp á verkfæri sem gátu mætt þeim kröfum sem gerðar eru til vitsmunalegrar úrvinnslu lögfræðingsins. Því hvíldi greining mála nánast alfarið á herðum einstaklingsins og þeirri huglægu rýni sem hann beitir.

Í réttarkerfinu er sú staðreynd heldur betur afdrifarík að örlög fólks, réttindi og skyldur, fjárhagslegt öryggi, frelsi og æru geta ráðist af því hver las hvaða grein hvernig, á hvaða degi, með hvaða skapgerð og hvaða forsendur ómeðvitað í farteskinu.

Í þessari grein ætlum við, í stað þess að líta á mannlega aðkomu sem ófrávíkjanlega tryggingu réttlætis, að skoða hana sem einn stærsta áhættuþátt réttarkerfisins. Því verður haldið fram—með eins jarðbundnum rökum og kostur er—að manneskjur ættu að koma sem minnst nálægt lögfræðistörfum, að minnsta kosti þeim störfum sem snúa að stöðluðum, endurteknum og fyrirsjáanlegum ákvörðunum. Mannfólkið á að sjálfsögðu ekki að hverfa úr réttarkerfinu, en hlutverk þess ætti að færast frá daglegri beitingu reglna yfir í: (i) að skilgreina markmið og gildi, (ii) að setja reglur um ramma, (iii) að hafa eftirlit, og (iv) að bregðast við frávikum.

Það hljómar öfgafullt. En öfgafullar hugmyndir eru stundum einfaldlega hugmyndir sem við höfum ekki enn sætt okkur við að séu rökréttar.

 

2 Eðli mannlegrar dómgreindar

Áður en lengra er haldið er rétt að nefna nokkur grundvallaratriði um eðli mannlegrar dómgreindar—ekki eins og við óskum að hún sé, heldur eins og hún er í raunverulegum stofnunum, með álagi, tímaþröng, hagsmunum, metnaði, þreytu og félagslegum þrýstingi.

2.1 Manneskjan er ekki „rök-vél“ heldur frásagnar-vél

Mannsheilinn er frábær í að búa til skýringar. Hann er hins vegar verri í að meta líkur, greina flókin orsakasamhengi án skekkja og halda jafnvægi milli reglna og undantekninga í stóru gagnasafni af sambærilegum tilvikum. Þar sem lögfræðin byggir að miklu leyti á því að flokka atvik, bera saman, meta vægi og finna samræmi, skapast viðvarandi hætta: að niðurstaðan verði frásögn sem hljómar sannfærandi, fremur en niðurstaða sem er stöðluð, endurtakanleg og samræmd.

Þetta er ekki móðgun við lögfræðinga; þetta er lýsing á manneskjunni. Við finnum mynstur jafnvel þar sem þau eru ekki. Við höfum tilhneigingu til að festa okkur við fyrstu túlkun (ankerun), leita staðfestingar (staðfestingarhneigð), lesa inn í óljósar staðreyndir það sem passar við eigin heimsmynd, og meta atburði öðruvísi eftir því hvernig þeir eru settir fram (framsetningaráhrif). Við teljum jafnvel að eftir nokkrar niðurstöður í sömu átt „hljóti“ næsta að snúast við (gambler’s fallacy).

Ef markmiðið er að draga úr tilviljunarkenndum skekkjum í réttarkerfinu er fyrsta meginreglan því einföld: draga úr því sem er óhjákvæmilega breytilegt—manninum.

2.2 Manneskjan er með hagsmuni, stöðu og félagslegt „viðnám“

Lögfræðistörf eru ekki unnin í tómarúmi. Þau eru unnin í skipulagsheildum þar sem:

• starfsframi, orðspor og félagslegt samþykki skipta máli,
• skriflegar niðurstöður eru stundum samdar með tilliti til þess hvernig þær líta út, ekki bara hvort þær séu réttar,
• og ómeðvitaðar faghefðir, stéttarsjónarmið og jafnvel tískustraumar geta mótað það sem þykir „eðlilegt“ eða „sanngjarnt“.

Þetta skapar kerfisbundna áhættu: sama lagaákvæði getur fengið mismunandi merkingu eftir því hvaða menningu stofnunin býr yfir, hvaða hefðir eru ríkjandi, og hvaða væntingar eru um „rétta“ niðurstöðu. Vél er ekki siðferðisvera—en hún er heldur ekki félagsvera. Hún skammast sín ekki. Hún vill ekki líkjast eða þóknast öðrum. Hún ver ekki sjálfa sig með orðalagi. Hún fer ekki í varnarstöðu.

Það er, í ákveðnum skilningi, kostur.

2.3 Manneskjan er takmörkuð af minni, athygli og þreytu

Í hugmyndafræði réttarríkisins er gjarnan gert ráð fyrir einbeittum, yfirveguðum og samræmdum huga. Í reynd er daglegt líf löglærðra og dómenda oft: fjölverkavinna, tímaskortur, málafjöldi, truflanir, símar, fundir, kerfisvandræði og pressa um afköst.

Þegar slíkt umhverfi ræður ferðinni verður „dómgreind“ að hluta til að falli af því hvernig dagurinn leggst. Þá er rétt að spyrja spurningar sem við spyrjum of sjaldan: Viljum við virkilega að grundvallarréttindi ráðist af því hvort manneskja hafi sofið vel?

2.4 Mannleg mistök eru ekki undantekning heldur eðlileg afleiðing

Við höfum tilhneigingu til að tala um mannleg mistök eins og þau séu slys. Í kerfum sem reiða sig á mannlega vinnslu í stórum stíl eru mistök hins vegar ekki „frávik“; þau eru tölfræðilega óhjákvæmileg.

Þegar við leggjum þetta allt saman—frásagnarhneigð, skekkjur, félagslegan þrýsting, þreytu og óhjákvæmileg mistök—fæst ekki mynd af manneskjunni sem fullkomnum dómara, heldur manneskjunni sem ósamræmanlegum vinnsluaðila í kerfi sem ætti að vera eins fyrirsjáanlegt og samrýmanlegt og hægt er.

 

3 Lögfræðikunnátta mannfólksins um þessar mundir

Það er ein spurning hvort manneskjur geti sinnt lögfræðistörfum. Auðvitað geta þær það. Önnur spurning er hvort þær eigi að gera það þegar til eru aðferðir sem geta minnkað breytileika, aukið aðgengi og gert niðurstöður endurskoðanlegri.

3.1 Styrkur mannsins: samhengi og siðferðileg innsýn

Það er óumdeilanlegt að manneskjur geta skilið reynslu, skynjað ósagða þætti og áttað sig á því þegar formið étur efnið. Í flóknum málum—þar sem staðreyndir eru óljósar, vitni ósamkvæm, og meginmarkmið laganna í húfi—getur mannleg innsýn verið lykill.

En hér kemur fyrsta lykilgreiningin sem oft vantar í umræðuna: flókin mál eru minnihluti vinnunnar. Stór hluti lögfræðistarfsemi er endurtekinn, staðlaður og reglubundinn: frestir, útreikningar, skilyrðismat, formkröfur, skráningar, samræming, leit í heimildum, samanburður við fordæmi, athugun á því hvort tiltekin undantekning eigi við.

Þar er mannleg aðkoma ekki aðeins óþörf; hún er oft hættuleg vegna breytileikans sem hún bætir inn.

3.2 Veikleiki mannsins: ósamræmi, tilviljun og „stíll“ sem dulbúin niðurstaða

Í réttarkerfum heimsins eru til fjöldi dæma (og þau þurfa ekki að vera áberandi hneyksli) um að sambærileg mál fái ólíka niðurstöðu eftir:

• hver afgreiðir málið,
• hvaða gögn eru lögð fram á hvaða hátt,
• hvernig málið er orðað,
• og hvaða sjónarhorn er „í tísku“ á tilteknum tíma.

Manneskjan er líka óvenju viðkvæm fyrir stíl: vel skrifuð greinargerð getur virst sannfærandi jafnvel þegar röksemdin er brothætt; óvönduð framsetning getur veiklað jafnvel réttmæta kröfu. Þetta er mannlegt—en það er ekki sanngjarnt.

Ef við viljum réttlæti sem er ekki háð mælsku, menntun, tengslum eða menningarlegum kóða, þá verðum við að minnka vægi þess sem manneskjur meta ósjálfrátt: framsetningu og félagsleg merki.

3.3 „Ofskynjanir“ eru ekki sérkenni véla—heldur sammannlegt vandamál

Það hefur verið mikið rætt um að sjálfvirk textakerfi geti búið til rangar tilvísanir og „giskað“ á staðreyndir. En mannfólk gerir þetta líka—bara á öðru formi: rangminni, rangtúlkun, mistök í tilvísunum, ómeðvitaðar fyllingar í eyður og stundum bein rökvillasem er sett fram á sannfærandi hátt.

Munurinn er sá að vélræn kerfi má hanna þannig að þau megi ekki halda áfram nema þau hafi stoð: þau geta verið neydd til að vísa í frumheimildir, sýna leiðina að niðurstöðu, skrá nákvæmlega hvaða gögn voru notuð, og gera sjálfvirka villuleit. Manneskjan er mun erfiðari í slíku: hún er ekki „logganleg“ að fullu, og hún er ekki endurtekningarsöm á sama hátt.

3.4 Lögfræðin sem iðn: hvað ætti í raun að vera sjálfvirkt?

Ef við horfum á lögfræðistörf eins og verkferla (en ekki sem stéttartákn), þá er hægt að flokka stóran hluta vinnunnar í þrjá flokka:

1. Vélræn ákvörðun: ef A og B, þá C (frestir, form, skilyrði, reiknireglur).
2. Stuðningsgreining: finna heimildir, bera saman fordæmi, draga saman gögn, meta líkindi.
3. Normatív kjarnavinna:[1] meta sanngirni, hagsmunaárekstra, mannréttindaþunga, samfélagslegt markmið.

Manneskjan er best í (3). En kerfið er fullt af (1) og (2). Ef við látum manneskjur verja meginorkunni í (1) og (2) erum við að nota dýrustu og breytilegustu auðlindina í verkefni sem krefst fremur stöðugleika en innsæis.

Afleiðingin er tvennskonar: kerfið verður dýrara og hægara, og kjarnavinnan fær of litla athygli.

 

4 Takmörk aðkomu manna að lögfræðilegri ákvarðanatöku

Sögubækurnar eru fullar af mistæku sjálfstrausti mannkyns á eigin dómgreind. Það er ekki bara að við ofmetum áhrif tæknibyltinga til skemmri tíma og vanmetum til lengri tíma. Við ofmetum líka eigin hæfni til að vera stöðug, sanngjörn og frávikalaus í kerfum sem krefjast slíks.

Spurningin er því ekki: „Geta vélar komið í stað mannsins?“ Spurningin er miklu frekar: Hvar er mannleg aðkoma óþarflega áhættusöm og hversu langt eigum við að ganga í að minnka hana?

4.1 Fyrsta takmörkunin: Manneskjan sem breytileg stærð í jafnræðiskerfi

Ef jafnræði fyrir lögum er raunverulegt markmið, þá er breytileiki óvinurinn. Manneskjan er breytileg og á hana herja draugar á borð við hégóma, hlutdrægni og þreytu. Breytileiki hennar er því óhjákvæmilegur.

Kerfi sem treystir á mannlegt mat í endurteknum og stöðluðum ákvörðunum mun því óhjákvæmilega framleiða:

• ósamræmi milli sambærilegra mála,
• óútskýrðan mun sem erfitt er að leiðrétta,
• og vantraust sem sprettur af því að fólk sér „tilviljun“ þar sem það væntir reglu.

Lausnin er ekki að lasta fólk fyrir breyskleika heldur að hanna kerfi sem krefst ekki mannlegs breytileika þar sem hans er ekki þörf.

4.2 Önnur takmörkunin: Manneskjan sem „svartur kassi“ í eigin réttlætingum

Það er gjarnan sagt að sjálfvirk kerfi geti verið „svartir kassar“. En manneskjan er líka svartur kassi, með þeim viðbótarvanda að hún getur verið fullkomlega sannfærð um eigin sanngirni á sama tíma og hún býr til skekkjur og viðheldur þeim.

Mannlegar röksemdir eru oft eftiráskýringar: við finnum niðurstöðu sem innsæið segir okkur að sé  rétt og byggjum svo brú af rökum að henni. Í lögfræði er þetta sérstaklega varasamt, því textinn sem birtist í niðurstöðu getur verið bæði fínn og formlega réttur, án þess að raunverulegt matsferli hafi verið eins agað og textinn gefur í skyn.

Vélrænt ferli, vel hannað, getur aftur á móti skráð: hvaða gögn, hvaða regla, hvaða undantekning, hvaða vigtað mat, hvaða óvissuþættir—og boðið upp á endurskoðun á sömu forsendum.

4.3 Þriðja takmörkunin: Manneskjan sem hagsmunaaðili

Í lögfræðistörfum er stundum óljóst hvar hlutverki lýkur og hagsmunir byrja: lögmaður vill vinna, stofnun vill verja ákvörðun, dómari vill ekki opna flóðgátt, eftirlitsaðili vill veita aðhald, fræðimaður vill vera samkvæmur sjálfum sér. Þetta er ekki ásetningur um að gera rangt, þetta er eðlileg afleiðing mannlegra takmarkana.

Því meira sem við getum fært stöðluð matsatriði yfir í ferli sem hefur:

• fyrirfram skilgreind viðmið,
• sjálfvirka gæðaprófun,
• ritrýni á útkomum,
• og rekjanleika,

því minna pláss gefum við óhjákvæmilegum hagsmunum til að smjúga inn í mat sem á að vera hlutlægt.

4.4 Hverju má þá ekki útvista frá manneskjunni? 

Það eru þrjú svið lögfræðistarfa þar sem mannleg aðkoma er ekki bara æskileg heldur nauðsynleg:

1. Markmiðasetning og gildi: Hvaða réttindi vega þyngst? Hvar liggja mörk friðhelgi? Hvað telst sanngjarnt í samfélagi?
2. Undantekningarmál og neyðarréttur: Þegar reglur skella á raunverulegum mannlífum með ósanngjörnum afleiðingum þarf mannlega íhlutun—en hún á að vera afmarkað úrræði, ekki daglegt verklag.
3. Eftirlit, endurskoðun og ábyrgð: Kerfi—hvort sem þau eru vélræn eða blönduð—þurfa ábyrgðarkeðju. Sú keðja er mannleg, með lýðræðislegu umboði.

En athugið hvað þetta þýðir: mannfólkið er þá ekki fyrst og fremst að „framkvæma lögin“ með staðlaðri afgreiðslu mála í stórum stíl. Það er að stýra kerfinu og leiðrétta frávik.

4.5 Róttæk framtíðarsýn: „manneskja utan lykkjunnar“ sem meginstefna

Í stað þess að krefjast þess að mannleg tenging sé við hverja ákvörðun (manneskja-í-lykkju) ættum við að stefna að:

• maður-utan-lykkju sem sjálfgefið ástand,

·         með skýru ferli um að færa mál á hærra ákvarðanastig þegar óvissa eða árekstur gilda er til staðar.

Þetta er sama hugsun og í flugi, rekstri raforkukerfa og fjármálauppgjöri: sjálfvirkni sér um hið fyrirsjáanlega; manneskjan kemur inn þegar kerfið finnur frávik, áhættu eða óvissu.

Réttlæti verður ekki tryggt með því að láta manneskjur gera meira heldur með því að láta manneskjur gera réttu hlutina.

 

5 Lokaorð

Að mati höfundar leiða eiginleikar mannlegrar dómgreindar—eða öllu heldur óhjákvæmilegar takmarkanir hennar—til þeirrar niðurstöðu að það sé óskynsamlegt að láta manneskjur standa í lagatæknilegri massalögfræði. Ekki vegna þess að manneskjur séu slæmar, heldur vegna þess að þær eru breytilegar, þreytanlegar, hagsmunatengdar og berskjaldaðar fyrir skekkjum.

Í stað þess að verja réttarkerfið með þeirri rómantísku hugmynd að mannleg nærvera sé sjálfkrafa trygging fyrir sanngirni, ættum við að horfast í augu við hitt: í stórum kerfum er mannleg nærvera oft ávísun á ósamræmi.

Á hinn bóginn er það bæði eðlilegt og nauðsynlegt að mannfólk haldi um stýrið þar sem þörf er á: í markmiðasetningu, skilgreiningu meginviðmiða, ábyrgðartöku og afstöðu í undantekningartilvikumManneskjan á að vera arkitekt réttarkerfisins og umsjónarmaður þess en ekki innilokaður í þrælakistuá færibandi ákvarðana.

Þegar almenningur hefur aðgang að kerfum sem geta leyst stöðluð verkefni hratt, ódýrt og með rekjanleika, þá verður sífellt erfiðara að réttlæta aðgangshindranir, biðraðir og tilviljunarkenndan mun sem sprettur af mannlegum breytileika. Það sem eftir verður sem raunverulegt mannlegt sérkenni í lögfræði er ekki að fletta upp greinum eða finna fordæmi—heldur að taka ábyrgð á því hvers vegna við viljum setja tiltekna reglu, hvernig við beitum henni og með hvaða hætti jafnvægi og réttarvernd er tryggð.

Þessi framtíðarsýn er, ef rétt er að staðið, mannúðlegri en ástandið sem við búum við í dag, einmitt vegna þess að hún minnkar það sem við höfum lengi talið óhjákvæmilegt: að örlög fólks ráðist, að hluta, eftir dagsformi. Hvort einstaklingur sé svangur eða í góðu skapi.

Við verðum því að spyrja hvort það sé forsvaranlegt að bíða í áratugi eftir að tæknin verði „fullkomin“ á meðan núverandi réttarkerfi heldur áfram að gera fyrirbyggjanleg mannleg mistök daglega?

---

 

Heimildaskrá

Adrian de Wynter o.fl.: „An evaluation on large language model outputs: Discourse and memorization“. Natural Language Processing Journal, 2023.
David Uriel Socol de la Osa og Nydia Remolina: „Artificial intelligence at the bench: Legal and ethical challenges of informing – or misinforming – judicial decision-making through generative AI“. Data and Policy, 2024.
Sandra Wachter, Brent Mittelstadt og Chris Russell: „Why fairness cannot be automated: Bridging the gap between EU non-discrimination law and AI“. Computer Law and Security Review, 2021.
Daniel Kahneman: Thinking, Fast and Slow. Farrar, Straus and Giroux, 2011.
Amos Tversky og Daniel Kahneman: ýmsar greinar um heuristics and biases (klassísk fræðileg umfjöllun).
Roy Amara: lögmál um of- og vanmat tæknibreytinga (almenn tilvísun í hugmynd).

 

 

---

[1] Hugtakanotkun á borð við þessa getur tryggt lagatæknilega nákvæmni en gert texta um leið torskilinn; því er hugtakið hér útskýrt stuttlega á mannamáli: Normatív kjarnavinna er vinna sem snýst um að ákveða hvað á að gilda og hvað er sanngjarnt, ekki bara hvað stendur í reglunum eða hvernig þær eru reiknaðar út. Til dæmis að vega gildi og hagsmuni, túlka óljós og/eða matskennd hugtök og taka afstöðu þegar óvissa er um hvernig regla passar við aðstæður.